Закон о госзакупках в некоторых случаях предусматривает необходимость предоставления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта. Но нередко заказчики используют данный обеспечительный инструмент в своих целях, чтобы «отсеять» неугодных претендентов на заключение контракта. А для поставщиков непринятая заказчиком банковская гарантия грозит негативными последствиями в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков, а также финансовыми потерями. Как получить «правильную» банковскую гарантию по 44-ФЗ? Как избежать включения в реестр недобросовестных поставщиков, если гарантию все-таки не приняли?

В каких случаях требуется банковская гарантия?

ФЗ-44 предусматривает два случая предоставления банковской гарантии:

• обеспечение заявки на участие в определении поставщика;
• обеспечение исполнения контракта.

В целом требования к банковской гарантии и в том и в другом случае идентичны, за редким исключением. Об этом поговорим чуть ниже.

В какой форме должна выдаваться банковская гарантия в рамках 44-ФЗ?

Правительство РФ в своем постановлении № 1005 от 08.11.2013 года установило, что банковская гарантия в рамках 44-ФЗ может выдаваться в следующей форме:

• на бумажном носителе (если гарантия оформляется на нескольких листах, то она обязательно должна быть пронумерована, прошита и скреплена печатью банка);
• электронный документ, подписанный неквалифицированной электронной подписью.

В какой банк обратиться для выдачи гарантии по закону о госзакупках?

Для госзакупок подойдет банковская гарантия не от любого банка. Статьей 45 закона о госзакупках установлено, что гарантию в данном случае можно получить только в кредитной организации, которая включена в перечень Минфина. На официальном сайте финансового ведомства вы сможете ознакомиться со списком банков (http://minfin.ru/ru/perfomance/tax_relations/policy/bankwarranty/#), которые могут оформить банковскую гарантию. Проверяйте сайт непосредственно перед оформлением гарантии, так как перечень кредитных организаций регулярно меняется.

Что должно быть отражено в банковской гарантии по 44-ФЗ?

Банковская гарантия должна носить безотзывный характер и включать в себя следующие условия:

• сумма банковской гарантии, которая будет выплачена заказчику банком в случаях определенных законом;
• обязательства поставщика (подрядчика, исполнителя), которые будут обеспечиваться кредитной организацией по банковской гарантии;
• обязанность банка уплатить неустойку заказчику в размере 0,1% от суммы, которая должна быть перечислена кредитной организацией, за каждый день просрочки;
• условие, по которому обязательство банка по выплате денежной суммы заказчику считается выполненным после того, как на счет заказчика поступят деньги;
• перечень документов, которые должны быть предоставлены заказчиком в банк для получения выплаты по банковской гарантии (перечень указан в Постановлении Правительства РФ № 1005 от 08.11.2013 года);
• отлагательное условие, которое предусматривает необходимость подписания соглашения о предоставлении банковской гарантии по обязательствам поставщика (вносится в случае предоставления банковской гарантии при заключении контракта);
• срок действия банковской гарантии. Если гарантия обеспечивает заявку, то такой срок составляет не менее чем 2 месяца с даты окончания срока подачи заявок; в случае, если гарантия связана с обязательствами по контракту, срок гарантии должен быть больше срока действия контракта не менее чем на 1 месяц;
• условие о праве заказчика на бесспорное списание со счета банка денежной суммы, если кредитная организация не перечислила добровольно необходимую сумму в течение 5 рабочих дней по требованию заказчика (если такое условие оговорено в документации по закупке);
• условие о праве заказчика передать право требование по банковской гарантии при перемене заказчика;
• условие о том, что банк сам должен оплатить расходы по перечислению денег заказчику по банковской гарантии;
• условие о праве заказчика предоставить письменное требование в банк о выплате денег в случае, если поставщик не исполнит своих обязательств.

Также нормативными актами установлен ряд условий, которые запрещается включать в банковскую гарантию:

• право банка не платить по банковской гарантии, если заказчик не направит поставщику уведомление о нарушении им условий контракта или о расторжении контракта (исключение – если такое условие включено в документацию о закупке);
• обязанность заказчика представлять банку отчет об исполнении контракта;
• иные документы, которые не указаны в Постановлении Правительства РФ № 1005, предоставляемые вместе с требованием о выплате суммы по банковской гарантии;
• условие об обязательстве заказчика предоставить в банк судебный акт о неисполнении поставщиком обязательств по контракту.

Обратите внимание! У кого бы вы не получали банковскую гарантию обязательно самостоятельно проверьте её наличие в специальном реестре. Данный реестр банковских гарантий можно найти на сайте госзакупок (http://www.zakupki.gov.ru/epz/bankguarantee/extendedsearch/search.html).

По каким причинам заказчик может не принять банковскую гарантию?

Закон предусматривает всего три основания, когда заказчик может отклонить предоставленную банковскую гарантию:

• в реестре банковских гарантий отсутствуют сведения о представленной гарантии;
• банковская гарантия не соответствует требованиям, отраженным в законе о госзакупках (ч. 2 и 3 ст. 45);
• банковская гарантия не соответствует требованиям, указанным в документации по закупке.

Казначейство России в письме от 19.05.2015 года № 07-04-05/09-319 указало, что указанный перечень оснований для отказа является исчерпывающим. Поэтому заказчик не может отклонить банковскую гарантию только по причине того, что она не соответствует форме (образцу), отраженному в документации о закупке.

Судебная практика по банковской гарантии в рамках 44-ФЗ

Последствия непринятия заказчиком банковской гарантии могут не только стать основанием для отказа в заключении контракта, но и негативно сказаться на репутации поставщика. Ведь в законе четко оговорено, что участник, который не предоставил в срок банковскую гарантию, считается уклонившимся от заключения контракта. А это прямой путь в реестр недобросовестных поставщиков. Но бывают ситуации, когда участникам закупок даже из таких казалось бы безвыходных ситуаций удается найти выход в суде. Расскажем о них подробнее.

Пример 1. Заказчик не принял банковскую гарантию – участник отсудил у банка, выдавшего гарантию, убытки и упущенную выгоду.

9 ААС встал на сторону компании-участника закупок, которая из-за банковской гарантии, не соответствующей положениям закона, лишилась возможности заключить контракт. При этом сумма контракта составляла около 6 миллионов рублей, а за предоставление гарантии компания заплатила банку комиссию в размере около 200 тысяч рублей. Заказчик, рассмотрев банковскую гарантию, пришел к выводу, что она не соответствует закону о госзакупках, потому что в ней отсутствует ряд обязательных условий. В связи с этим компании-участнику было отказано в заключении контракта.

Суд при удовлетворении требований компании-участника о взыскании убытков и упущенной выгоды, учел, что данная компания принимала участие в согласовании банковской гарантии. Поэтому сумма убытков и упущенной выгоды была снижена в два раза.

Источник – Постановление 9 ААС от 05.07.2016 года по делу №09АП-26750/2016.

Пример 2. Суд признал незаконным включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков (сокращенно РНП), так как компания предприняла необходимые действия по замене несоответствующей закону банковской гарантии на новую.

Заказчик не принял банковскую гарантию участника по причине отсутствия в ней отлагательного условия о заключении договора на предоставление банковской гарантии. Антимонопольный орган в свою очередь вынес решение о включении компании в РНП как уклонившегося от заключения контракта участника.

Суд указал, что при включении в реестр необходимо учитывать не только отсутствие обеспечения обязательств по контракту (банковской гарантии), но и недобросовестность поведения участника – совершение умышленных действий (бездействий), которые бы противоречили закону о госзакупках. Участник закупки вместе с тем не имел умысла на уклонение от заключения контракта и незамедлительно, как только стало известно об отклонении банковской гарантии, направил заказчику разъяснения банка и новую банковскую гарантию.

Источник – Постановление АС Западно-Сибирского округа от 24 декабря 2015 года по делу № 45-10215/2015.

При оформлении банковской гарантии непосредственно в банке или через посредника помните, что в любом случае ответственность за правильность оформления и соответствие её требованиям закона лежит, прежде всего, на участнике закупки.

Пример 3. Суд признал законным включение участника закупки в РНП по причине предоставления банковской гарантии не соответствующей положениям закона. Оформление гарантии через посредника не снимает ответственности с участника закупки.

Заказчик отклонил банковскую гарантию по причине того, что она не была включена в реестр банковских гарантий по 44-ФЗ. Суд указал на то, что компания-участник закупки должна была проявить должную осмотрительность при оформлении банковской гарантии через посредника и самостоятельно проверить наличие её в реестре на официальном сайте госзакупок.

Такому понятию, как банковская гарантия, не один год. Она себя зарекомендовала отлично, но и сегодня нередко можно столкнуться со сложными прецедентами ее применения на практике. Яркий тому пример — ! Предлагаем разобраться, какими могут быть основания для этого, что заказчик обязан сделать, если хочет отказаться, какие имеются для этого предпосылки со стороны законодательства Российской Федерации.

Несколько слов о банковской гарантии

Само понятие банковской гарантии точно и детально определено в статье 368 части 1 ГК РФ. Это обязательство банка-гаранта в письменной форме об уплате бенефициару (то есть кредитору принципала) денежной сумме определенного объема, как только бенефициар письменно потребует ее уплату с учетом условий даваемого обязательства гарантом. Другими словами, если поставщик не станет выполнять своих обязательств, то именно банк будет возмещать за него деньги, и поставщик останется в должниках уже перед банком-гарантом.

Основные звенья этой цепочки:

1. Принципиал – поставщик, предоставляющий гарантию в качестве обеспечения исполнения взятых на себя обязательств.
2. Бенефициар – муниципальный заказчик, то есть выгодоприобретатель. При нарушении договора он имеет полное право на обращение в банк, чтобы получить сумму по гарантии в качестве компенсации за убытки из-за нарушения обязательств.
3. Банк-гарант – полный перечень всех учреждений такого типа можно найти на официальном сайте Министерства Финансов РФ .
4. Порой может появляться еще один участник, брокер, являющийся независимым посредником между принципалом и гарантом.

Что обязан сделать заказчик в случае отказа?

Именно основания для отказа являются краеугольным камнем. В этом вопросе стоит руководствоваться исчерпывающим перечнем, который официально закреплен в части 6 статьи 45 в «Законе о контрактной системе» . Кроме того, банковская гарантия отказ заказчика предполагает соблюдение следующих условий последним:

1. Проинформировать о своем обоснованном объективном решении либо в письменном виде, либо направив документ по электронной почте. При этом в сообщении лицу, предоставившему банковскую гарантию, должны быть перечислены все основания отказа в принятии банковской гарантии заказчиком . Это необходимо сделать не более, чем через 3 рабочих дня после вступления банковской гарантии, в соответствии с Законом о контрактной системе РФ (часть 7, статья 45 ).
2. За этот же временной отрезок заказчик обязан сформировать согласно текущим требованиям и включить в реестр сведения относительно отказа на основании пункта 12 Постановления Правительства № 1005 .

Важный аспект: с учетом пункта 17 упомянутого выше Постановления, все сведения, что предоставляет заказчик для последующего внесения в реестр, должны на 100% совпадать с информацией, направленной лицу, предоставляющему банковскую гарантию.

Самые частые причины для отказа

Гражданский Кодекс России оставляет, как принципиалу, так и гаранту, достаточную свободу в рамках выбора условий банковской гарантии, и это можно отследить, например, в таких статьях ГК РФ, как 371, 372, 377 . При этом Закон о контрактной системе вкупе с Постановлением №1005 в редакции Постановления № 1339 теоретическая свобода на практике нередко существенно ограничивается с перекосом в сторону бенефициара. Такой характер подчас не учитывается в должной мере ни банками, ни участниками закупки, что в итоге ведет к закономерному последствию – происходит отказ принятия банковской гарантии заказчиком .

Оснований сразу может быть несколько. Ниже оформлены самые частые основания с учетом статистики за последние несколько лет на основании официальных данных:

• Неправильно составленный список документов, которые были представлены заказчиком банковскому учреждению параллельно с требованиями относительно уплаты суммы по гарантии.
• Отсутствие условий по праву заказчика на такую операцию, как бесспорное списание средств со счетов гаранта при неисполнении требований заказчика об уплате в течение 5 рабочих дней.
• Некорректно установленные сроки действия.
• Основания отказа в принятии банковской гарантии заказчиком могут быть и вовсе не указаны.
• Если в банковской гарантии присутствуют технические ошибки и опечатки.
• Неправильно установлены сроки выплат.
• Имеют место быть условия относительно возмещения убытков бенефициару по причине действий/бездействия принципиала.
• Если в гарантии нет условия о несении гарантом расходов, возникших по причине перечисления денег гарантом.
• При указании неверной суммы.
• По банковской гарантии отказ заказчика может быть при наличии условия об отсутствии ответственности гаранта за невозврат со стороны приципиала авансовых платежей.
• Из-за включения обязательства информирования гаранта со стороны бенефициара.
• Нарушена последовательность нумерации на листах.
• Если в гарантии нет каких-либо указаний на перечень обязательств принципиала.
• Также при отсутствии указаний на права заказчика на передачу права требования, если изменился заказчик, с учетом действующего законодательства страны. При этом обязательно предварительное извещение о сложившейся ситуации гаранта.

Из этого следует, что нужно с особой тщательностью относиться к этому вопросу, привлекать к его решению специалистов, чтобы из-за малейшей ошибки в составлении банковской гарантии не столкнуться с отказом. Конечно, при возникновении неприятной ситуации всегда можно попытаться обжаловать это решение в суде, и положительные прецеденты имеют место быть. Так, лицо, которое предоставило банковскую гарантию заказчику, не согласившемуся на заключение контракта, может обжаловать такой отказ в судебной инстанции, опираясь на ФЗ №44, часть 8, статью 45 , в порядке, закрепленном в 6 главе ФЗ №44 и 12 части 31 статьи ФЗ №44 .

Подводя итоги

Банковская гарантия, отказ заказчика от нее – ситуация вполне рядовая и встречающаяся довольно часто. Это факт. Отталкиваясь от практического опыта, можно сделать вывод, что у участников закупок сегодня по-прежнему остается большим риск отказа от приема представленной гарантии. Причины могут быть самыми разными: как технического, так и принципиального характера (в каждом случае все индивидуально). По каким причинам эти ошибки допускаются? Могут ли быть небрежны банки – вольно или невольно? Да, могут, поэтому именно участники закупки и заказчики должны продемонстрировать в своих же интересах пристальное внимание к составу банковской гарантии, чтобы на выходе повысить качество уже ставшего классическим финансового инструмента.

Не выдают банковскую гарантию - что делать?

Необходимо понять, как банки мотивируют свой отказ от выдачи гарантии.

Как правило причина отказа в предоставлении банковской гарантии кроется либо в слабом финансовом положении компании, либо наличии стоп-факторов по конкретному контракту. Для получения гарантированного решения, желательно направлять заявку брокеру, который работает сразу с несколькими банками.

Причины отказа в предоставлении банковской гарантии

Каждый банк имеет собственную систему скоринга клиентов, равно как и полный набор документов. Большинство отказов связаны с негибкой системой оценки заемщика как со стороны банка, так и со стороны брокера, если оформление происходит через последнего. Большинство брокеров не выстраивает гибкие бизнес-процессы при работе с банками, и поэтому любое несоответствие жестких требований банка приводит к отказу от выдачи гарантии. Такие брокеры лишь полагаются на большое количество банков, куда "оптом" отправляют заявки.

Основное отличие надежного брокера по банковским гарантиям - это возможность рассмотреть заемщика в банке в индивидуальном порядке при возникновении каких-либо нюансов. К примеру, у участника имеется обширный опыт в выполнении аналогичных контрактов, либо необходимый объем активов, который удовлетворит банк-гарант, либо есть возможность открыть счет в банке-гаранте с проведением через него всех операций по контракту, либо внести депозит, то банк, скорее всего, одобрит сделку.

Часто компания, нуждающаяся в банковской гарантии может не пройти один – два параметра скоринга банка и сделка отклоняется. В таком случае для согласования сделки банк может потребовать дополнительное обеспечение и это далеко не всегда материальное обеспечение, часто достаточно предоставить поручительство бенефициара компании.

Госгарант всегда готов гибко рассмотреть каждый случай в отдельности и предложить решение, которое устроит и банк и исполнителя контракта, при этом специалисты Госгаранта помогают собрать пакет документов, а наиболее трудоемкую работу, например заполнение анкеты мы делаем за клиента. Среднее время сбора документов на банковскую гарантию с помощью менеджера Госгаранта занимает около 1 часа.

Если гарантия не выдавалась

Банковские гарантии, выпускаемые по 44-ФЗ, должны вноситься банком в реестр банковских гарантий в течение одного дня: . Может быть несколько причин, по которым она не была внесена в реестр в отведенный срок: .

Если причиной явилась нелегитимная "серая" банковская гарантия, необходимо заново оформить банковскую гарантию в надежном банке и/или через надежного брокера. Также необходимо помнить некоторые важные правила для проверки банка и выдаваемых им гарантий: .

Банковские гарантии по Закону № 223-ФЗ не вносятся в единый реестр. Заказчики обычно предъявляют в Положении о закупке аналогичные требования к банковской гарантии, как и в 44-ФЗ, кроме обязательного наличия информации в реестре. Проверить банк можно аналогичным образом, как и в случае торгов по 44-ФЗ:

Протокол разногласий и переобеспечение

Банковскую гарантию по 44-ФЗ, не размещенную в реестре, заказчик обязан отклонить и внести участника торгов в РНП () в случае, если не предоставлено иного обеспечения.

Однако этого можно избежать, направив заказчику , тем самым выиграв время на оформление легитимной банковской гарантии или внесение денежного депозита на счет заказчика. Если оформить банковскую гарантию в срок не получается, то необходимо внести денежный депозит заказчику. который можно будет вернуть, заменив обеспечение новой банковской гарантией: . Важно отметить, что заменяя обеспечение, его размер можно уменьшить на размер выполненных обязательств согласно ч.7 ст. 96 44-ФЗ.

Скоринг на возможность получения банковской гарантии за 2 часа

Оценку клиента на возможность выпуска гарантии проводит банк по своим внутренним методикам. Брокеры же обычно собирают предварительные данные и, основываясь на формальных параметрах скоринга банка, выдают свое заключение, которое передают в банк. Поэтому в нестандартных ситуациях часто бывают отказы, и клиент теряет время.

Госгарант, работая с банками-партнерами, банков, по которой в течение 2-х часов выдается заключение о возможности выпуска банковской гарантии до 50 млн. рублей. Это означает, что через 2 часа Вы можете получить предварительное согласование от банка.

Чтобы получить заключение, необходимо направить менеджеру Госгарант финансовую отчетность по форме 1 и 2 за последний год и за последний завершенный квартал, карточку компании и реестровый номер торгов.

Как обойти подводные камни

Лучший способ обойти все подводные камни - обратиться к надежному поставщику, который найдет все возможности и при этом работает только с надежными банками. помогают оформить банковские гарантии в своих банках-партнерах.

Банковская гарантия давно себя зарекомендовала, однако по-прежнему существуют сложные моменты ее применения. Рассмотрим типичные ошибки участников закупки, заказчиков и банков, вступающих в правоотношения, связанные с использованием банковской гарантии и отказом в ее принятии.

Из этой статьи вы узнаете:

• получение банковской гарантии;
• срок действия банковской гарантии;
• отказ в принятии банковской гарантии;
• основания для отказа в приеме банковской гарантии;
• типичные ошибки участников закупки, заказчиков и банков при использовании банковской гарантии.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии банковских гарантий закреплен ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе. Также стоит указать на то, что заказчику, отказывающему в приеме БГ, необходимо совершить следующие действия:

• проинформировать в письменной форме или в форме электронного документа об отказе лицо, предоставившее банковскую гарантию , с указанием причин, послуживших основанием для отказа, - в срок, не превышающий 3 рабочих дней со дня поступления БГ (ч. 7 ст. 45 Закона о КС),
• сформировать и включить в реестр БГ сведения об отказе - в те же сроки (п. 12 постановления Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005).

Для получения полного доступа к порталу ПРО-ГОСЗАКАЗ.РУ, пожалуйста, зарегистрируйтесь . Это займет не больше минуты. Выберите социальную сеть для быстрой авторизации на портале:

При этом согласно п. 17 Постановления № 1005 сведения, представляемые заказчиком для включения в реестр, не могут отличаться от информации, направленной заказчиком лицу, предоставившему банковскую гарантию.

Нормативно не закреплено, как именно должен быть оформлен такой отказ, однако решение об отказе точно не стоит принимать комиссии по осуществлению закупок - это должен сделать заказчик.

Стоит обратить внимание на то, что ГК РФ оставляет гаранту и принципалу значительную свободу в выборе тех или иных условий БГ (в частности, ст. 371, 372, 377 ГК РФ). Однако как Законом о КС, так и Постановлением № 1005 в редакции постановления Правительства РФ от 09.12.2014 № 1339 эта свобода в значительной степени ограничена с акцентом на интересах бенефициара. Как показало исследование, зачастую именно такой, «специальный» характер БГ, выдаваемых для нужд государственных, муниципальных закупок, не учитывается ни участником закупки, ни банком, что и приводит к отказу от приема БГ заказчиком.

В таблице отражены выявленные основания для отказа в приеме БГ, а также приведено процентное соотношение оснований отказа; при этом в ряде случаев выявлялись сразу несколько оснований, поэтому количество оснований превышает 50 шт., а сумма процентных отношений - 100%.

Таблица. Основания для отказа в приеме банковской гарантии

Основание для отказа	Частота, шт.	Частота, %
Некорректный перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованиями об осуществлении уплаты денежной суммы по БГ	16	32
Отсутствие в БГ условия о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по БГ, направленное до окончания срока действия банковской гарантии	13	26
Некорректное установление сроков действия БГ	12	24
Основание не указано	10	20
Наличие в тексте БГ технических ошибок, опечаток	7	14
Некорректные сроки уплаты денежной суммы по БГ	4	8
Наличие условия о возмещении бенефициару убытков от действий принципала	4	8
Отсутствие в БГ условия о том, что расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств гарантом по БГ, несет гарант	4	8
Иные основания	4	8
Указание в БГ неверной денежной суммы	3	6
Наличие в БГ условия о том, что гарант не отвечает за невозврат принципалом авансовых платежей бенефициару	3	6
Включение условий об обязательном информировании гаранта бенефициаром	2	4
Нарушение требований к нумерации на всех листах БГ	1	2
Отсутствие в БГ указаний на обязательства принципала	1	2
Отсутствие в БГ указания на право заказчика по передаче права требования по БГ при перемене заказчика в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, с предварительным извещением об этом гаранта	1	2
Отсутствие в БГ отлагательного условия, предусматривающего заключение договора предоставления БГ по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении	1	2

Отдельно обратимся к некоторым из перечисленных оснований.

Если, к примеру, взять некорректный перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованиями об осуществлении уплаты денежной суммы по БГ, то в ходе исследования были выявлены его всевозможные вариации. Банки упоминают и контракт, и оригинал БГ, и расчеты суммы выплаты. При этом Постановлением № 1005 этот перечень утвержден исчерпывающим образом, а редакцией Постановления от 09.12.2014 № 1339 был введен прямой запрет на требование о представлении заказчиком гаранту документов, не включенных в перечень.

Неверное установление момента окончания срока действия БГ может быть связано с неточным пониманием участником закупки объемов обязательств, которые обеспечиваются. Действительно, одним из дискуссионных вопросов остается возможность обеспечивать гарантийные обязательства, которые могут быть весьма продолжительными. Так, в письме от 31.12.2014 № Д28и-2865 Минэкономразвития России выразило мнение о том, что обязательства исполнения контракта распространяются исключительно на срок действия контракта, а гарантийные обязательства по предмету исполненного контракта регулируются гражданским законодательством и не требуют дополнительного обеспечения со стороны поставщика (подрядчика, исполнителя), за исключением случаев, предусмотренных контрактом.

Стоит отметить, что в силу требований ст. 425 ГК РФ законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору. Договор же, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства. Поэтому можно утверждать, что окончание срока действия контракта в общем случае позволит продолжить гарантийные обязательства, и, следовательно, появится необходимость их обеспечения. Непосредственно же Законом о контрактной системе какого-либо деления обязательств «по видам» не предусмотрено, а гарантийные обязательства поименованы в числе тех, за нарушение которых должна быть предусмотрена ответственность поставщика, исполнителя, подрядчика (ч. 6 ст. 34 Закона о контрактной системе). Подобные выводы сделаны и Минфином России в письме от 02.07.2014 № 02-02-07 /32132.

В этой связи участникам закупки стоит обратить отдельное внимание на окончание срока действия БГ.

В одной из изученных БГ было обнаружено условие о том, что «…обязательства гаранта перед бенефициаром по настоящей БГ прекращаются в случае прекращения действия государственного контракта в силу его досрочного расторжения или иного прекращения обязательств сторон государственного контракта по иным обстоятельствам». Очевидно, что такое условие противоречит ст. 378 ГК РФ, устанавливающей основания для прекращения БГ.

Самостоятельным вопросом остается начало срока действия БГ. В силу ст. 373 ГК РФ банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное. То есть в общем случае гарантом могут быть предусмотрены какие-либо отлагательные условия либо сроки более поздние по отношению к моменту выдачи БГ, что, безусловно, способно ставить под удар интересы заказчика. Так, гарант, может оговаривать какие-либо действия заказчика, которые тот должен совершить, чтобы БГ начала свое действие. При этом не только может возрасти «нагрузка» на заказчика, но и сама БГ может оказаться оспариваемой, как это случилось в рамках дела № А40-46258 / 09-10-31 3 (банком была выдана БГ, действие которой начиналось после получения аванса принципалом).

Некоторыми экспертами в качестве ответа на вопрос о начале действия БГ приводятся требования п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона о КС об отлагательном условии: БГ должна содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта. По мнению же автора, это требование имеет иное значение.

Обращает внимание на себя тот факт, что достаточно высок процент заказчиков, которые в нарушение требований уже упоминавшейся ч. 7 ст. 45 Закона о КС не указали в своих решениях причин отказа в приеме БГ.

Спорным видится следующее основание для отказа в приеме БГ, обнаруженное в той или иной интерпретации сразу в нескольких решениях заказчиков: «указанный срок возмещения гарантом в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) принципалом своих обязательств по контракту в соответствии с условиями настоящей банковской гарантии и контракта „в течение 10 рабочих дней“ противоречит ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе».

Cрок выплаты по БГ прямо не установлен ни Законом о контрактной системе, ни Постановлением № 1005. Напротив, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по БГ, утвержденная этим Постановлением, содержит поле для указания срока оплаты «в соответствии с условиями гарантии». А требование ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе закрепляет право заказчика на бесспорное списание средств: оно, это право, может быть вовсе не предусмотрено заказчиком в документации, а будучи предусмотренным, может быть не использовано.

Наличие условия о возмещении бенефициару убытков от действий принципала в БГ существенным образом искажает саму суть этого обеспечительного инструмента. В соответствии с требованиями ч. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Специфика же БГ как инструмента обеспечения обязательства и состоит в том, что не требует фиксации каких-либо последствий нарушения порядка исполнения обязательств: для получения выплаты по БГ достаточно наступления случая такого нарушения, что и делает БГ столь привлекательной и относительно эффективной.

Сложно говорить о том, случайно или умышленно банками включаются в БГ такие «условия». В результате исследования, как видно из таблицы, было обнаружено 4 случая отказа в принятии БГ по этому основанию, и все эти случаи касались БГ, выданных одним и тем же банком - ОАО «Объединенный Кредитный Банк» .

В отношении наличия в БГ условия о том, что гарант не отвечает за невозврат принципалом авансовых платежей бенефициару, стоит сказать лишь следующее: оно может быть применено лишь в случае, если контрактом предусмотрена выплата аванса, - см. абз. 2 Перечня документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по БГ.

Нарушение требований к нумерации на всех листах БГ - «техническое» требование, которое появилось лишь во второй редакции Постановления № 1005. Участникам закупки и заказчикам стоит обратить на него пристальное внимание, т. к. какая-то часть БГ оформляется именно в письменной форме на бумажном носителе.

Таким образом, у участника закупки по-прежнему велик риск отказа от приема представленной им БГ вследствие совершения как технических, так и принципиальных ошибок. Безусловно, можно говорить и о небрежности банков, такие ошибки допускающих вольно или невольно. Высокое внимание участников закупки и заказчиков к составу БГ позволит в конечном итоге повысить «качество» этого финансового инструмента.

Далеко не все просьбы о выдаче банковской гарантии удовлетворяются банком. И хотя срок принятия решения может составлять всего один день, это вовсе не означает, что банк проводит проверку предоставленной информации поверхностно.

Безусловно, у каждого банка существуют свои методы проверки данных. Но при этом все они достаточно эффективны для выявления ложных сведений, а их применение не занимает много времени. Так что заявленного срока вполне достаточно чтобы не только выяснить истинные данные, но и провести анализ финансового положения соискателя.

Неправдивость поданных данных

Для получения гарантии соискателем подаются в банк учредительные документы, финансовые и бухгалтерские отчеты за определенный период, а также сведения об учредителях. Проверке поддаются не только сведения о юридическом лице, но и об его собственниках. Собственники проверяются на предмет участия в других компаниях, которые ранее были обозначены банком как неблагонадежные.

Если во время проверки будет выявлено, что заявленные сведения не отвечают действительности, то это прямая дорога к получению отказа в выдаче гарантии. Даже формальные ошибки считаются недопустимыми.

Обнаруженные неточности тоже не в пользу соискателя. Если речь идет о выдаче гарантии без обеспечения, то соискателю будет предложен вариант с дополнительным обеспечением в виде залога или депозита.

Банк при принятии решения также учитывает условия основного контракта, по которому требуется обеспечение исполнения обязательства. Тут проверяется, сможет ли соискатель вообще стать стороной по договору. Например, есть ли у него соответствующая лицензия и разрешение на проведение деятельности, предусмотренной сделкой. Или соответствует ли он требованиям, предъявляемым к участнику тендера.

Несоответствие финансовых показателей требованиям банка

Рассматривая финансовые показатели, банк уделяет внимание соизмеримости активов компании сумме, для которой берется обеспечение. Если компания хочет взять на себя обязательство, значительно превышающее ее стандартные контракты, то для банка это связано с повышенным риском, и поэтому может быть неприемлемо.

Здесь свою положительную роль может сыграть и деловая репутация фирмы, которая зарабатывалась годами. Компания, показывающая стабильные финансовые результаты из года в год, не будет подписывать контракт, условия которого заранее невыполнимы. Предоставив банку твердые обоснования своей позиции, компания уменьшает шанс получения отказа в выдаче гарантии.

Несоответствие требованиям банка для получения гарантии

Если компания ведет свою деятельность на протяжении срока, меньшего, чем требует банк, то вряд ли ей будет дан положительный ответ. Чтобы сделать вывод о целях, преследуемых компанией, необходимо проанализировать данные о ней за существенный срок, как минимум - за год. Если же компания только зарегистрирована, то о лимите доверия к ней со стороны банка и речи быть не может.

Отсутствие средств или иного имущества для дополнительного финансового обеспечения, которое требуется от компании для получения гарантии, автоматически служит причиной для отказа. Также, как и непредставление полного пакета документов.

Банковская деятельность далека от благотворительности, поэтому все лица, претендующие на банковские денежные средства, проходят строгую проверку. И если хоть один документ вызовет недовольство, то это может привести к отказу банка в удовлетворении просьбы соискателя. Хотя банкам и выгодно продавать свои гарантии, то они не идут на неоправданный риск.

Чтобы быстро и просто получить , предлагаем обратиться к нам!